De este modo, al igual que ocurrió en el "caso Naseiro", el abogado de HB podría ser absuelto durante la vista que se reanudará próximamente del delito de colaboración con banda armada del que le acusaron el fiscal y la Asociación Víctimas del Terrorismo, que piden para Gorostiza 7 y 10 años de prisión respectivamente.

El juicio contra Gorostiza, que debía celebrarse los pasados días 1 y 2 de diciembre, fue suspendido espués de que su abogado defensor, Kepa Landa, plantease cinco cuestiones previas sobre la obtención de las grabaciones, la vulneración del secreto de las comunicaciones, la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica General del Régimen Penitenciario, la vulneración del derecho de defensa y asistencia letrada, así como sobre el derecho a no declarar y a no declararse culpable.

En un auto hecho público hoy, el tribunal deja claro, en primer lugar, que Gorostiza mantuvo dicha conversación el 12 de enero deeste año con el preso etarra actuando como su abogado, por lo que indica que fue intervenida la comunicación a dos personas con una situación muy distinta, ya que una era libre y en plenitud de sus derechos y la otra un preso.

Afirma que en el caso de la persona en libertad, Gorostiza, las limitaciones al derecho al secreto de las comunicaciones serían exclusivamente las previstas con carácter general en el artículo 18.3 de la Constitución -las acordadas judicialmente-, y en relación a investigacionessobre terrorismo, las contempladas en el artículo 55.2 de la Carta Magna, que señala que pueden ser decretadas mediante una ley orgánica, pero siempre también con intervención judicial.

En relación al preso, el tribunal recuerda que, junto a las limitaciones de carácter general de sus derechos fundamentales, la Constitución también recoge que puede tener otras por su condición de preso y por la ley penitenciaria, aunque precisa que no existen limitaciones implícitas a las comunicaciones como consecuenia de la situación de prisión, sino sólo las previstas en la ley penitenciaria.

Esta, en su artículo 51.2, establece que las comunicaciones entre los internos y sus letrados se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad y en los supuestos de terrorismo, y en el 51.5 fija un régimen general de suspensión o intervención de forma motivada por el director del establecimiento, que deberá dar cuenta a la autoridad judicial competente.

La sala añade que, además, el artículo 91 del Reglamento Penitenciario exige para la intervención o fiscalización de las comunicaciones la resolución motivada del director, la notificación al interno y la comunicación al juez de Vigilancia Penitenciaria.

"En cualquier caso", continúa el tribunal, "se debe tener en cuenta que la intervención de las comunicaciones orales, ni en el supuesto general ni en el de comunicación con abogado, podría ser, en este marco de la legislación penitenciaria, secreta a que si en el supuesto normal... se exige la notificación al interno sin excepciones, con más razón en el supuesto de que esté en juego la confidencialidad inherente al derecho de defensa".

A su juicio, esta es la única interpretación que se ajustaría plenamente a los supuestos constitucionales y rechaza que se interprete "de manera gramaticalmente forzada" que en los supuestos generales las comunicaciones puedan intervenirse con orden del juez, no siendo necesario en los casos de terrorismo.

"L que no considera factible la sala es la intervención secreta de las comunicaciones al amparo, exclusivamente, de la legislación penitenciaria, ni siquiera en los supuestos de terrorismo", afirma.

En su opinión, las finalidades previstas en la legislación penitenciaria para justificar las intervenciones -seguridad, conveniencia del tratamiento o buen orden de las prisiones- pueden cumplirse con la suspensión de las comunicaciones o de su confidencialidad, por lo que las intervenciones ocultas de las cmunicaciones deben perseguir otros fines, como la persecución de un delito, "cuya consecución excede competencialmente del ámbito de la actividad penitenciaria".

Señala que, además, en este caso, en el momento de los hechos Gorostiza se encontraba en plenitud de sus derechos constitucionales y su conversación fue intervenida aplicando la ley penitenciaria.

En consecuencia, "debe negarse por tanto la posibilidad de que la administración penitenciaria pueda, en relación a personas en libertad, realzar ninguna actuación directa de restricción de sus derechos fundamentales" sin conocimiento de éstas.

Precisa que, aunque se aceptase la hipótesis de que en este caso fue aplicada la norma general establecida en la Constitución, la intervención tampoco podría ser válida, ya que no fue comunicada al juez competente para garantizar un mínimo de control judicial y, por supuesto, "no tiene valor de tal el traslado al juez del material grabado 17 días después de haber acontecido los hechos y a los efectosde provocar la actuación judicial en persecución del delito presuntamente cometido".

"Cabe afirmar categóricamente -resulta obvio- que las intervención de las comunicaciones del acusado se hicieron sino al margen -ya que parece ser que existía indicios de una posible actividad delictiva relacionada con el terrorismo-, sí con total incumplimiento" de lo previsto en la ley, puesto que ni existía la razón de urgencia exigida, ni hubo comunicación al juez para su control judicial.

Por tanto, además d la anulación de las pruebas y de sus transcripciones, el tribunal rechaza la práctica de cualquier preuba que traigan causa directa o indirecta las grabaciones y ordena su destrucción cuando esta resolución sea firme una vez la sala dicte sentencia en el juicio contra Gorostiza, contra la que las partes podrán interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Sin embargo, el tribunal no considera necesario plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley General Penitenciaria, soliitada por la defensa del abogado de HB, y rechaza que se haya producido una vulneración del derecho de asistencia letrada y de defensa de Gorostiza al impedirsele en su primera declaración ante el juez de instrucción estar asistido por un letrado de libre designación, ya que el abogado de HB se encontraba en situación de detención incomunicada.

Gorostiza, que fue detenido el pasado 3 de febrero, se encuentra en libertad bajo fianza de 1 millón de pesetas desde el pasado 13 de diciembre a pesar de la oosición de la fiscalía de la Audiencia Nacional que estimó que el abogado pudiera eludir la acción de la justicia huyendo del país.