Esta condena fue ratificada en apelación por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Pamplona y, tras la presentación del correspondiente recurso de casación, el Tribunal Supremo inadmitió el recurso.

El recurrente creó el portal web 'tourlaManada.com' en diciembre de 2018. Este portal ofreció un falso e inexistente tour por los lugares por los que transitaron los cinco miembros del grupo La Manada el día 7 de julio de 2016 durante las fiestas de San Fermín. Todos ellos habían sido condenados por la Audiencia Provincial de Pamplona en 2018 por un delito de abuso sexual y en 2019 por el Tribunal Supremo como autores de un delito de agresión sexual.

Este portal web solo estuvo disponible durante tres días, incorporaba el logo titularidad del Gobierno de Navarra contra la violencia de género y aludía ya a los hechos acaecidos como agresión sexual y no como abuso sexual.

En la web y en relación con este ficticio tour, se exponía que “entre el alcohol y el desenfreno, cinco varones con peinados a la última moda se encuentran a una joven en la céntrica Plaza del Castillo. Apenas 20 minutos después entraban con ella a un portal a 300 metros de distancia y la agredieron sexualmente. ¿Qué pasó en esos 20 minutos? ¿Dónde fueron los agresores después? ¿Cómo los identificó la policía ¡Descúbrelo todo en este tour!”.

Durante los tres días en que la página estuvo disponible, numerosos medios de comunicación difundieron la existencia de una ruta (que nunca existió) y lo criticaron con suma dureza. El tercer día, el contenido de la web fue eliminado y sustituido por un desmentido titulado “El día en que los medios de comunicación se retrataron a sí mismos”. Este desmentido exponía que el falso tour había sido programado como una “bomba mediática” y que había “permitido ver cómo los medios se lanzan como hienas a cualquier cadáver al que le puedan chupar la sangre aún caliente”.

El Juzgado de lo Penal número 1 de Pamplona condenó al recurrente en amparo a la pena de un año y seis meses de prisión por la creación y difusión de esta página web, como autor de un delito contra la integridad moral de la víctima de la agresión sexual previsto en el artículo 173.1 del Código Penal. Esta condena fue ratificada en apelación por la Audiencia Provincial de Pamplona y, tras la presentación del correspondiente recurso de casación, el Tribunal Supremo lo inadmitió.

El recurrente presentó recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando vulneración de su libertad de expresión de la Constitución y aduciendo también vulneración de su libertad de creación artística.

El TC considera que se vulneró la libertad de expresión y de creación artística del recurrente en amparo, pues los órganos judiciales le condenaron como autor de un delito contra la integridad moral sin llevar a cabo un juicio previo sobre si el mensaje difundido tenía cabida en el ejercicio de la libertad de expresión.

Respecto de la finalidad del mensaje, el Juzgado de lo Penal negó toda relevancia a la intención del recurrente en amparo porque sostuvo que, “aun admitiendo (…) que la finalidad directa del acusado fuera esa crítica”, lo cierto es que debió ser consciente del perjuicio que podía causar y finalmente causó a la víctima.

Esta forma de razonar no puede reputarse suficiente desde un punto de vista constitucional, pues analizar la intención con la que se emite un determinado mensaje resulta un dato esencial para calificarlo como ejercicio legítimo o no de la libertad de expresión, como reiteradamente ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Antes de aplicar el tipo penal, el Juzgado debió evaluar una serie de datos que permitían mostrar la intención del recurrente y que, a su vez, permitían calificar la conducta como ejercicio legítimo de su libertad de expresión y de creación artística.

En primer lugar, que la finalidad declarada en el desmentido publicado en la propia página web era efectuar una crítica al comportamiento de los medios de comunicación en relación con la difusión de noticias sensacionalistas, no contrastadas o falsas, que en ese momento se encontraban en el debate público.

En segundo lugar, el carácter satírico de la intervención del recurrente. Como viene señalando también el TEDH, debe otorgarse un margen especialmente amplio a las ideas transmitidas a partir de obras de naturaleza satírica, por ser la sátira una forma de expresión artística y comentario social que, exagerando y distorsionando la realidad, pretende provocar o agitar; ello implica que cualquier injerencia en el derecho de un artista a expresarse a través de la sátira debe ser examinado con particular atención.

En tercer lugar, la trayectoria reivindicativa previa del recurrente en amparo, quien con anterioridad a la creación y difusión de la página web había llevado a cabo actuaciones paródicas o satíricas con la misma intencionalidad. Además, estas actuaciones las había desarrollado de la mano del colectivo Homo Velamine al que pertenece y en el marco de la corriente cultural reivindicativa 'culture jamming' (“sabotaje cultural”), que se caracteriza por denunciar con ironía las contradicciones de lo que considera como “cultura dominante” y, en particular, el comportamiento de los medios de comunicación de masas.

En cuarto lugar, existen otros datos incluidos en la página web que tampoco se valoraron por el Juzgado de lo Penal y que, analizados en su conjunto, evidenciaban que la intención del recurrente no era en absoluto humillar o hacer escarnio de la víctima de la agresión sexual.

Como apunta el Ministerio Fiscal, la página no contenía ni una sola referencia individualizada a la víctima, ni de palabra ni de imagen, ni mucho menos de contenido vejatorio o jocoso; que calificó los hechos no como abuso sino como agresión sexual, como desde un inicio sostuvo la víctima, cuando existía un candente debate público sobre la calificación penal de la conducta de La Manada; finalmente, la página web recogía el logotipo del Gobierno de Navarra de lucha contra la violencia de género, junto al texto “Este sitio está en contra del maltrato a la mujer”.

Por último, el Tribunal Constitucional es plenamente consciente de que el mensaje del recurrente en amparo puede generar un gran rechazo y ser tachado, entre otras cosas, como de mal gusto o falta de sensibilidad. Del mismo modo, el Tribunal es consciente de que la conducta del recurrente en amparo tuvo una innegable y dolorosa repercusión en los sentimientos de la víctima y que le provocó un gran sufrimiento.

No obstante, en la misma línea que el TEDH, este Tribunal ha venido afirmando que “el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a (la libertad de expresión)” pues debe otorgarse un amplio margen a esta libertad, aunque su ejercicio pueda “molestar, inquietar o disgustar” ya que constituye el fundamento de una sociedad democrática.