El asunto tiene su origen en la comisión por el recurrente de amparo de la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), consistente en “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente”.

Tramitado el expediente sancionador, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona le impuso la sanción administrativa de expulsión con prohibición de entrada durante cinco años. La resolución administrativa fundamentó dicha sanción exclusivamente en la aplicación directa del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, también conocida como “irectiva de Retorno”.

Recurrida la sanción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, los órganos judiciales de instancia y de apelación confirmaron su legalidad con una fundamentación parcialmente distinta a la originalmente aducida por la Administración. La argumentación judicial incluyó la toma en consideración, como agravantes que avalaban la proporcionalidad de la sanción, de ciertos antecedentes policiales (mencionados en los hechos de la resolución administrativa, pero no en su fundamentación, y de cuyo recorrido nada consta) y un antecedente penal (sobre cuya entidad y firmeza tampoco se indica nada, además de no constar siquiera en los antecedentes de hecho de la resolución sancionadora, sino solamente en el expediente administrativo). El recurso de casación fue inadmitido a trámite.

En su recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el afectado denunciaba, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la decisión de imponer la sanción de expulsión, en lugar de la sanción de multa, y por haberse adoptado y confirmado dicha decisión sin tener en cuenta las circunstancias del caso para graduar la proporcionalidad de la sanción.

Adicionalmente, la demanda de amparo reprochaba a las resoluciones judiciales impugnadas la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber hecho referencia, para fundamentar la sanción impuesta, a las detenciones policiales que le constaban al recurrente, sin más datos sobre el curso de éstas o sobre su archivo.

La sentencia que recoge la doctrina establecida por el Constitucional se sintetiza en tres puntos. Primero, la imposibilidad de fundar las sanciones de expulsión en el “efecto directo inverso” de la Directiva de retorno, como ha aclarado el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En segundo lugar, la prohibición de que los órganos judiciales que revisan la sanción introduzcan motivos para sancionar que son distintos a los en su momento tenidos en cuenta por la fundamentación jurídica de la resolución administrativa. Por último, se basa en la imposibilidad de tomar en consideración meros antecedentes policiales, sin que conste su recorrido ni consecuencias, como circunstancias agravantes que justifican la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

La Sala Segunda se refiere al alcance de la prohibición constitucional de que los órganos judiciales “suplanten” a la administración a la hora de fundamentar la sanción impuesta. Lo hace aclarando que está vedado al juez no sólo fundamentar la sanción en “hechos nuevos”, sino también fundamentar la sanción en hechos que, a pesar de estar incluidos en los antecedentes de la resolución sancionadora, en realidad no fueron tenidos en cuenta por la administración a la hora de fundamentar la decisión de sancionar.

En definitiva, el órgano judicial que revisa la resolución sancionadora no puede introducir motivos para sancionar que sean distintos a los tenidos en cuenta por la Administración, sea por agregar hechos nuevos o por fundarse en hechos que no fueron seleccionados por la administración como fundamento de la sanción impuesta.

En aplicación de dicha doctrina al caso, el Tribunal concluye, en línea con lo alegado por la fiscal ante el Tribunal Constitucional, que tanto la administración como los órganos judiciales de instancia y apelación vulneraron los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal, lo que conduce a la anulación del acto administrativo sancionador, de las sentencias que lo confirmaron y de la providencia de inadmisión del recurso de casación.