Aunque la doctrina que considera que estamos en presencia de materia sancionadora no es nueva, la que el Tribunal Supremo había declarado anteriormente se refería a la antigua versión de esta institución, regulada en el artículo 38.1 de la derogada Ley General Tributaria (LGT) de 1963, que por lo demás no difiere, en su formulación legal, de la redacción vigente y aplicable al caso.

La jurisprudencia de la Sala Tercera establece que la condición de ilícito sancionador y de responsabilidad subsidiaria que recae aquí sobre el administrador de una sociedad mercantil que hubiera cometido infracciones tributarias, ha sido reconocida también por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Supremo establece la prohibición de responsabilidad objetiva del administrador solo por su condición de administrador social porque supondría una vulneración del principio de presunción de inocencia. Por tanto, para asignar responsabilidad subsidiaria y sanción, se ha de acreditar que concurre culpa en la conducta del sancionado.

Por ello, dice el Supremo, “la declaración de responsabilidad subsidiaria no se satisface con la simple identificación de la cualidad de administrador, sino que es preciso algo más. Se exige que éste incurra en las conductas que describe la ley, lo que impone a la Administración una explicación de por qué al administrador a quien señala como responsable le atribuye alguna de aquéllas”.

El TS establece que, como segunda garantía, que la prueba del hecho y la culpabilidad corresponda a la Administración, “no siendo posible la inversión de esa carga”. Ésta deberá probar la existencia de una acción u omisión imputable y culpable por el responsable subsidiario.

ANULACIÓN DE SENTENCIA

En consecuencia, la Sala Tercera anula una sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó el acto de derivación de responsabilidad subsidiaria al administrador de una empresa que tenía deudas derivadas tanto en concepto de liquidación como de sanción por IVA de los ejercicios 2006 a 2008. El recurrente ya había dejado de ejercer como administrador cuando se produjo la inspección tributaria.

La Audiencia Nacional consideró que si la empresa había sido sancionada por una infracción tributaria y no podía pagar la deuda (estaba fallida) en ese caso se podía reclamar el pago al administrador si había actuado con pasividad o negligencia.

Según la sentencia ahora anulada, bastaba con que la Administración acreditase la sanción a la sociedad y la insolvencia de ésta para activar la responsabilidad subsidiaria del administrador. A partir de ahí, era el propio administrador quien, según la sentencia recurrida, debía probar que actuó correctamente con la diligencia exigida por la ley mercantil.

El examen sobre este punto, el de la carga de la prueba, no es ajeno a la naturaleza sancionadora de la conducta tipificada en el art. 43.1.a) LGT, que no resulta compatible con la atribución al responsable tributario, bajo tal consideración, de la carga de probar su inocencia, por así prohibirlo el derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución Española).

Al contrario, añade, es la Administración la que debe precisar la conducta que determina la negligencia en la actuación del administrador, sin acudir a fórmulas estereotipadas que fundan la responsabilidad en la mera condición de administrador y en la referencia a una actitud pasiva, pues tal exigencia es consecuencia directa de la naturaleza sancionadora ya apreciada en la sociedad.

En definitiva, no corresponde al administrador probar la inexistencia de culpabilidad, sino que es la Administración a quien incumbe acreditar esa culpabilidad, por ausencia de diligencia del administrador al cumplir las obligaciones fiscales del deudor principal. Es más, las dudas que en este ámbito pudieran suscitarse deberán resolverse aplicando, en todo caso, el principio in dubio ‘pro reo’, característico de la materia sancionadora.